论文提要：自首制度对于鼓励犯罪人自新，节约司法资源，提高司法效率，具有重要意义和作用。1997年《刑法》修订实施以后，为了解决实践中的法律适用问题，最高人民法院颁布了相关的司法解释，但新情况、新问题不断出现，在司法实践中，对照《刑法》和司法解释，有许多认定中的疑难问题难以从司法解释中找到答案，或者说司法解释本身亦存在其不尽完善之处，关于自首认定的问题上存在着一些争议。本文共分为四个部分，第一至第三部分对自动投案、形迹可疑型自首、准自首的司法认定这些理论和实务界争论较多的几个问题一一阐述，每一个争议问题的提出，都使用了两个简短的案例，这些案例都源于审判实践中真实的案件材料，亦是当时案件审理过程中审判人员存在疑难与困惑之所在。第四部分从具体操作的角度，论述了自首材料的审查问题。在自动投案的司法认定部分，本文着重从自动投案的归案主动性这一角度，阐述了经传唤后原地逮捕和因侦查机关借口的其他事由到案的自首认定问题；形迹可疑型自首的司法认定部分，从形迹可疑与犯罪嫌疑区别的角度，分析了人赃并获的情况下的自首认定问题；准自首的司法认定部分，从准自首的主体范围、同种罪行能否认定为自首两个方面进行了论述。最后，回归到审判实践中，作为审判机关，应对被告人是否能够构成自首的相关证明材料进行审查，本文亦对目前司法实践中自首证明材料方面存在的问题及其如何改善这一问题发表了一些意见，期待对自首制度的完善以及自首认定的合法、规范化有所裨益。
全文共6312字。
自首制度是刑法的一项重要的量刑制度，是惩罚与教育相结合、宽严相济的刑事政策在刑法中的具体体现。我国现行刑法将自首分为一般自首、准自首，其本质不是悔罪，而是犯罪嫌疑人主动将自己交给国家追诉，从而使得案件的侦查与审判变得更加容易，这已成为刑法理论和实务界的共识。[1]在实践中，由于具体法律条文对个案的适用可能存在模糊之处，或者依据现有的法律条文，无法对个案作出准确的适用，导致对个案自首的认定过程中总会存在一些疑难问题。关于自首的认定条件，1984年最高人民法院、最高人民检察院以及司法部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》规定，应具备三个条件：一是自动投案；二是如实交代自己的罪行；三是接受国家审查和裁判。修改后的1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。自动投案和如实供述本身就包含了接受国家审查和裁判的意愿，同时出于防止将行为人对自己行为性质的辩解误解为其不接受国家审查和裁判，现行刑法规定认定自首只需满足两个条件：一是自动投案；二是如实供述。[2]1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步明确了自动投案的基本形态和其他特殊形态，此外，也对准自首的认定作了相关的规定。但是由于成文法本身不能穷尽司法实践中所有的现象，加之司法解释本身亦存在可供商榷之处，按照现行法律和司法解释，司法实践中存在的许多无法律明文规定的问题难以比照其解决。
一、自动投案的司法认定
案例1、某甲至他人家中窃得银行活期存折后至银行取现，后公安机关通过查看银行监控录像得知为某甲所为，即电话通知某甲，并要求其在原地等候侦查人员前往。经审查，某甲主动供述了盗窃事实。
案例2、公安机关得知某乙曾多次盗窃他人手机后，即借口其他事由，让其至公安机关接受审查，某乙在受审查中如实供述了盗窃的事实。
《解释》第1条规定了自动投案的基本形态和其他特殊的形态。自动投案的基本形态是：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。司法实践中，对于自动投案的适用条件比较难以把握，这已成为自首认定中的主要争议所在。
自动投案的自动性与其投案对象、投案时间、投案方式、投案动机有着密切的联系。有学者认为，自动投案是指犯罪分子出于本人的意志，主动直接向司法机关或有关组织投案，自愿将自己置于司法机关或有关组织的控制之下。自动投案的有两方面的特征，一是投案方式的自动性，一般应是犯罪嫌疑人本人主动、直接向有关机关或组织投案；二是投案时间的时限性，即必须在犯罪事实和犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但未受到讯问、未被采取强制措施时。[3]
案例1和案例2均涉及投案方式的问题。即司法机关通过电话通知，有时会通过捎带口信或传唤等方式，让行为人到司法机关接受调查，能否认定为自动投案，理论界存在争议。大致有两种观点。一种观点认为，传唤方式到案并非自动投案。自动投案是犯罪嫌疑人自己主动向司法机关投案，其关键是自己主动，而经司法机关传唤，无论以何种方式传唤，虽没有直接的强制效力，但它指示行为人应负到案的义务，如不履行该项义务将受到强制，因而具有间接的强制效力，为“间接强制措施”，[4]如果行为人受传唤而如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行，可视为余罪自首。[5]另一种观点认为传唤到案是自动投案。理由是司法机关采用捎带口信、电话通知等方式要求行为人到案，这些行为并没有使行为人与司法机关之间发生面对面的直接联系，行为人是否到司法机关投案在时间和空间上均有转圜的余地。行为人是否到案，是依赖其本人的意志，不管其内心是否愿意，其直接到司法机关接受调查，实施直接的投案行为，应当认定为自动投案，其只要如实供述犯罪事实，不管司法机关是否掌握，均应认定为一般自首。笔者同意第二种观点。对于案例1所涉及的按照司法机关的要求在原处等待的，后侦查人员前往，即原地待捕后如实供述能否认定自首的问题，笔者认为，自动投案所要求的投案方式一般应是犯罪嫌疑人本人直接向有关机关或者个人自动投案，但在司法实践中，无论犯罪嫌疑人以何种方式为之，只要是其本人真实的意思表示，是自愿而主动为之，均应认定为自动投案，直接至司法机关投案与在原处等待司法机关工作人员到来，两者并无实质区别，只是归案的地点不同而已，在原处等待同样具有归案的自动性和主动性，其仍可选择逃离，其选择在原处等待即表明了主观上具有接受处罚的意愿，应认定为自首。虽然现行法律和司法解释未将其视为自动投案的情形，但是由于司法实践的复杂性和立法的局限性，法律和司法解释永远不可能对司法实践中所有的问题都作出明确的解释。对实践中出现的问题，只能凭司法者的公平正义之心对法律和司法解释作出合理的解释和认识，才能将法律施之于千变万化的司法实践。行为人在原地等待侦查人员前往，符合法律设定自首的目的，有利于案件的及时侦破和审判，因此将其认定为自首不违背立法本意，是对法律和司法解释合理的认定与理解。
对于案例2，应区分不同情形对待，如果行为人到侦查机关以后，未经提示即供述了犯罪事实的，应认定为自首，如经过侦查人员明确提示或者出示相关证据后，最终供述的，不应认定为自首。理由是：行为人有案在身，不出于自首一般不愿意到司法机关接受调查，虽借口其他事宜，但是行为人能愿意去，并未经提示即供述犯罪事实，说明其主观上有主动归案、如实供述的意愿，不能因为司法机关采取一定的侦查手段而一概否定行为人通过自身行为表现出的自首意愿。如侦查人员明确提示或者出示相关证据以后才供述，则说明行为人主观上只是出于应付司法机关借口的其他事宜，针对其犯罪事实而言并无归案的主动性，不符合自首的构成要件。案例2同样说明，投案的主动性不能从到案的外部形式是主动还是被动来判断，而应综合考察行为人投案的自觉性。
二、“视为自动投案”的认定之——形迹可疑型自首
案例1、某丙在窃得他人手提电脑后将其随身携带，公安民警在巡逻中发现其神色慌张，即上前盘问，某丙随即主动交代盗窃他人手提电脑的事实。
案例2、某日深夜，某地发生一起特大盗窃案件，公安机关通过技术侦查手段得知外地居民某丁在案发时前几天至案发当天经常出入案发地，且监听其通话，某丁向其朋友表示其将再次作案，公安机关即抓获某丁，后某丁供述了其实施的其他盗窃事实，而该特大盗窃案件经查并非某丁所为。
《解释》中规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。形迹可疑型自首成立的一个重要条件是“罪行尚未被司法机关发觉”，包含两种情况，一是犯罪事实尚未被司法机关发觉：二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定犯罪嫌疑人。所谓形迹可疑，有学者认为，是指行为人的举动和神色，包括神态、表情、衣着、体态、语言、举止、动作等，使司法机关或者有关组织认为其与违法犯罪行为有关，带有主观性和猜测性，只是一般性的怀疑，对于此人是否实施了犯罪并没有很强的针对性，亦没有与具体某个案件联系在一起，这种认为的原因更多是出于职业习惯及多年的工作经验，通过对盘问对象不合常理的神情举止进行逻辑推理而得出结论。[6]形迹可疑必须发生在犯罪事实被发现之前，在行为人被确定有犯罪嫌疑之前。行为人一旦被确定有犯罪嫌疑，就不存在形迹可疑型自首的问题。
在司法实践中，有时形迹可疑和犯罪嫌疑难以区分。出现任意扩大或者缩小形迹可疑的范围，从而错误的将本不是形迹可疑型自首的予以认定，而是的未能予以认定。
对于案例1所涉及的问题是人赃并获能否认定为自首的问题。在司法实践中，传统做法都不将人赃并获的情形认定为自首，但是笔者认为，并非所有的人赃并获均不能认定为自首。如果行为人携带的物品并非某些法律规定的特殊物品，如毒品、枪支等，亦不是该地区某一时期内发生的与行为人所携带物品有关的持续性的犯罪案件有关，只是公民通常可能或可以携带的物品，如一经公安机关盘问，立即如实供述了犯罪事实，发生在公安机关检查出涉嫌犯罪的相关证据之前，应认定为形迹可疑型自首。[7]案例1中，公安机关在对行为人进行盘问时，仅从其神色推理出其可能存在违法或犯罪行为，其随身携带的电脑虽是赃物，但并不能足以使人确定其为犯罪所得，但在公安机关上前盘问时，行为人即主动交代了盗窃事实，因此此时行为人只是形迹可疑，而非犯罪嫌疑。对于案例2中某丁的言语、行为，均使公安机关将形迹可疑的某丁认为犯罪嫌疑人，公安机关调查核实的证据并不仅仅停留在认定形迹可疑的层面，虽然其真正实施的盗窃并非公安机关怀疑其所实施的盗窃行为，但其仍然不能被认定为形迹可疑型自首，此时其主动交代自己的罪行仅能认定为坦白。
三、准自首的司法认定
案例1、某戊因盗窃他人手机1只被公安机关抓获后被行政拘留，期间某戊主动供述了公安机关尚未掌握的其盗窃他人5000元人民币的事实。
案例2、某己因盗窃他人汽车内2000元人民币被公安机关抓获后，在审查中，某己主动如实供述了其多次盗窃多辆汽车后备箱内物品的事实
《解释》第2条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。该解释是规定的是以自首论，即准自首、余罪自首的情形。准自首制度设立的立法本意，是针对那些被关押失去人身自由的人，为客观上丧失人身自由的特定犯罪分子设立。在实践中，因为司法、行政机关的行为失去人身自由的，并不仅局限于被采取强制措施的人或已被监狱、看守所关押的人，准自首的主体范围的争议较多。
1、被行政拘留或者劳动教养等其他失去人身自由的人能否成为准自首的主体
刑事诉讼法所规定的五种强制措施并不将行政拘留、劳动教养等包括在内，而他们能否成为准自首的主体，在司法实践中争议较大。这也是案例1所涉及的问题。笔者认为，上述人员被依法剥夺人身自由后，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与准自首中被采取强制措施或者被关押而失去人身自由的人如实供述犯罪事实的行为并无实质区别。这样也有利于犯罪分子尽早向司法机关供述自己的罪行，以争取宽大处理，更符合自首制度的立法精神。因此应当通过司法解释将余罪自首的适用对象扩大到被采取行政拘留、劳动教养等措施的人员。
2、被采取取保候审、监视居住强制措施的人能否成为准自首主体
从法条规定来看，准自首和一般自首的区别，关键在于供述自己罪行时的人身自由状态不同，一般自首是犯罪分子主动将自己置于司法机关的控制之下，而准自首的犯罪分子因为其他罪行已经处于司法机关的控制之下。因此区分准自首与一般自首的关键在于犯罪分子被采取强制措施的程度是否已经达到了阻碍其自动投案的条件。[8]刑事诉讼法所规定的五种强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，其中只有拘留和逮捕这两种强制措施使人完全丧失人身自由，根据《解释》的规定，被采取强制措施的人可以成为准自首的主体，而取保候审、监视居住是刑事诉讼法所规定的强制措施，可以成为准自首的主体。但是准自首制度设立的初衷，是为了丧失人身自由，失去自动投案条件的人而设立的。而取保候审、监视居住是限制人身自由的强制措施，行为人并未丧失人身自由，其仍可以去自动投案。因此，笔者认为，被取保候审、监视居住的人，主动供述司法机关尚未掌握的罪行，应认定为一般自首，而非准自首。
《解释》第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。也就是说，司法解释将构成准自首的其他罪行解释为不同种罪行。区分同种罪行与不同种罪行的标准是罪名。司法解释的规定存在自相矛盾之嫌。[9]如实供述同种罪行不构成自首，但可以酌情从轻或者一般应当从轻处罚，而构成自首的，法律也仅仅规定可以从轻处罚，这样的解释是一种非法的限制解释，对于交代同种余罪的，亦应认定为自首。故案例2涉及供述本人的同种罪行可以构成自首。因此，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的本人的不需要并罚的同种罪行的，如果是主要罪行，对全案应当认定为自首；如果供述的不是主要罪行，则全案不应认定为自首，但可以酌情从轻处罚。
四、自首材料的审查
作为审判机关而言，认定自首常见的依据是公安机关侦查人员出具的案发经过、抓获经过或者关于案发、抓获情况的补充说明材料。比照《刑事诉讼法》规定的七种证据形式，其属于不属于任何一种法定证据种类。对于它属于哪一种证据类型，有观点认为其属于书证，也有观点认为具有类似勘验、检查笔录的性质，不属于法定的证据种类。从目前的适用情况来看，自首材料的随意性比较大。有的案件，自首材料在侦查阶段已经由侦查人员作为抓获经过材料中出具过，但到了审查起诉或者审判阶段，应法官或者检察官的要求，侦查人员又会再次出具类似情况说明之类的材料，导致公诉机关和审判机关对是否构成自首的认定不相一致。另外，由于侦查人员的疏忽，未能及时制作完整的自首证明材料，到审查起诉或者审判阶段补写，由于相隔时间较长，往往会失去客观性。且认定自首主要依据侦查机关出具的这类证明材料，难以有其他证据相印证，很难到达确实、充分的条件。侦查人员为了提高破案率，或者为了办关系案、人情案，为犯罪嫌疑人虚构自首材料，这也容易滋生司法腐败。
为了解决自首审查中出现的疑难问题，可以从以下几方面着手，尽可能将不合法的证明材料转化为法定的证据类型：
1、公安机关在侦查阶段，对于自动投案的犯罪嫌疑人，应及时制作统一的讯问笔录，笔录应详尽的反映其到案情况及供述内容。
2、对于犯罪嫌疑人是否构成自首的证据材料的核查，关键应在审查起诉阶段，应由公诉机关审核犯罪嫌疑人被采取强制措施的法律文书，同时通过提审犯罪嫌疑人，进一步核实其到案及供述经过。而作为审判机关，如遇由于案件证据材料模糊不清，导致能否认定自首存在困惑时，应尽可能让公诉机关向侦查机关调取证据，而不是直接自己要求侦查机关补充情况说明。这样一方面是侦查机关行驶法律监督权的具体体现，另一方面《刑事诉讼法》第一百五十八条第二款规定，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，法院不应当突破上述五种方式。[10]
3、对于控辩双方对自首问题上存在重大分歧的情况下，也可以引入侦查人员出庭作证制度，向法庭陈述案发经过，并经过庭审质证。