论文提要：
由于缺乏法律的明确规定，在理论探讨中各种观点也长期争执不下，导致对于司法实践中层出不穷的诉讼欺诈行为，各地法院的处理方式不一，不利于有效打击犯罪和维护法制的统一。诉讼欺诈行为有广义和狭义之分，广义的诉讼欺诈行为是指行为人伪造证据、提起虚假的民事诉讼、使法院作出有利于自己的判决从而非法获取他人财产或实现其他非法目的，情节严重的行为。狭义的诉讼欺诈行为则仅指通过诉讼的方式非法获取他人财产或财产性利益的行为，即诉讼欺诈侵财行为。诉讼欺诈行为不仅侵害了他人的财产等权利，还严重妨害了正常的司法秩序，应追究行为人的刑事责任。关于诉讼欺诈行为的定性，因被害人并非基于恐惧心理而交付财产，不构成敲诈勒索罪；与诈骗罪中的三角诈骗在行为模式上也有很大差别；而通过修改伪证罪无法准确反映诉讼欺诈行为在客观方面的行为特征，也无法正确评价其社会危害性。为了有效预防和控制诉讼欺诈犯罪行为，应设立单独的诉讼欺诈罪，系妨害司法罪之一种。设立单独的诉讼欺诈罪，有利于以最小的司法资源获取最大的法律与社会效益。在诉讼欺诈罪的司法适用过程中，应注意区分诉讼欺诈行为与正当行使诉讼权利行为的界限，量刑时应考虑法院在审判过程中是否有过错，对于欺诈诉讼过程中伴随其他犯罪行为，应依照牵连犯的原则处理。（全文共7588字）
以下正文：
近年来，通过诉讼的方式非法获取他人财产的行为呈日益增多的趋势，此种行为的社会危害性也日益为人们所认识，它不仅妨害了人民法院的正常的审判活动，损害了人民法院的司法权威
，而且侵害了公民或法人的财产权利，其社会危害性不言而喻。然而，由于相关的法律法规司法解释对此类行为尚缺乏明确的规定，理论探讨中各种观点也颇有争议，导致司法实践中对此类行为的处理方式不一，不利于对此类严重妨害司法秩序的行为进行有效的规制。因此，笔者试图在对此种行为的定性进行深入剖析的基础上提出对其进行刑法规制的意见和构想。在实践中，行为人实施诉讼欺诈的目的有很多，并不限于非法占有对方财产，但限于篇幅，本文仅探讨通过诉讼的途径非法占有他人财产或财产性利益的行为，即诉讼欺诈侵财行为。
一、诉讼欺诈侵财行为的概念及其社会危害性
（一）诉讼欺诈行为的概念
关于诉讼欺诈行为的概念，学者们从不同的角度提出了略有差异的定义。代表性的观点有以下几种：1 、诉讼欺诈，仅指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。[1]2、诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法院作出判决从而骗取数额较大的公私财物的行为。[2]3、广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提出虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三人所有。[3]4、所谓诉讼欺诈，是指行为人以提起民事诉讼为手段，作虚假的陈述、提出虚假的证据或者串通证人提供伪造的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财物或财产上不法利益的行为。广义的诉讼欺诈，则不仅仅限于提起诉讼骗取财产这一种情形，还包括基于其他动机目的而在诉讼活动中实施的多种欺骗行为。[4]一般认为，诉讼欺诈行为有广义和狭义之分。行为人实施诉讼欺诈行为的目的多种多样，不仅限于非法占有对方财产或财产性利益，有的当事人伪造证据，提起虚假的诉讼，目的是拆毁对方的名誉，有的则是为了实现某种程序性利益（如规避管辖权的限制）或实体利益（如转移财产逃避执行），上述第4种观点对诉讼欺诈的外延的理解更全面一些。因此，笔者认为，广义的诉讼欺诈应是指行为人作虚假的陈述、伪造证据，向法院提起民事诉讼，通过法院作出的有利于自己的判决非法占有他人财产或实现其他不法目的的行为。狭义的诉讼欺诈行为仅指行为伪造证据或指使他人伪造证据，提起民事诉讼，通过法院的裁判或强制执行来获取他人财产或财产性利益的行为。
（二）诉讼欺诈行为的社会危害性
首先，诉讼欺诈行为妨害了正常的诉讼秩序，损害了司法的公信力。行为人通过伪造证据，提起虚假的民事诉讼，最终的后果是往往导致法院作出错误的判决。由于我国在实行民事审判方式改革后，引入了对抗制和当事人主义，法院的判决很大程度上取决于双方当事人的举证质证，即“谁主张，谁举证”，法官依照证据规则进行裁判，裁判的结果取决于双方举证的情况，很多情况下，即使法官明知当事人提供的证据是伪造的，或者是已经被改造的债权凭证，但由于对方当事人未能提供充足的反驳证据，此时，法官也只能作出有利于原告的判决，使得行为人的不法目的轻易得逞。由于法院据以作出判决的证据是伪造的，判决作出后，必然引起对方当事人不断的上访或申诉，不仅浪费了宝贵的司法资源，更重要的是，必将损害司法在人民群众中的公信力，削弱法院的权威性，对此种行为如不予以法律制裁，对我国的法制建设将产生不利的影响。
其次，诉讼欺诈行为侵害了他人的财产权利。行为人通过诉讼的途径非法获取他人的财产，由于借助了法院的强制力，比普通的诈骗侵财行为造成的后果往往更加严重，挽回损失的难度更大。如有的行为人通过欺诈诉讼获得胜诉判决后，通过法院的强制执行实际占有了对方的财产。此时，被害人的财产已经通过法院“合法”地转移给了行为人，要想追回财产，则要通过繁杂的法律程序，不仅给被害人造成无畏的诉累，对被害人造成的损失也更加难以挽回，危害性极大。
二、诉讼欺诈侵财行为的定性
关于诉讼欺诈行为的定性，各种不同观点的争论由来已久，目前理论探讨中主要有以下几种观点。第一种观点认为，单纯的诉讼欺诈行为不构成犯罪，如果其所采用的手段行为构成其他犯罪的，依照相应的犯罪定罪处罚。最高人民检察院的答复意见即持此种观点[5]。第二种观点认为构成敲诈勒索罪。理由是，敲诈勒索是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方法是多种多样的。恶意诉讼是借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。[6]第三种观点认为构成三角诈骗罪，并且是典型的三角诈骗。因为法院是审判机关，法官有权作出各种财产处分的判决与裁定，在诉讼欺诈中，法院处于受骗者和财产处分人的角色。[7]第四种观点认为诉讼欺诈行为在现行的刑事法律中无法找到对其定罪处罚的依据，目前只能按无罪处理，但由于其产生的社会危害性，应当立法增设单独的诉讼欺诈罪[8]。
对于上述各种观点，笔者认为，上述第一种观点忽视了诉讼欺诈行为的极大的社会危害性。如前所述，采用诉讼的途径，通过法院的裁判或强制执行来非法获取他人财产，不仅侵害了他人的财产权利，更为重要的是，它严重妨害了正常的司法秩序，使法院沦为一些不法分子谋取他人财产的工具，极大地削弱了司法的公信力。如果对此类行为不作为犯罪处理，将会给企图利用诉讼的手段侵占他人财产的人以可先乘之机，从而纵容更多的此类行为的发生。依照上述最高人民检察院的答复，如果实施诉讼欺诈的手段行为如伪造公文、证件、印章等行为触犯了相应的罪名的，根据相应的罪名进行定罪处罚。但实践中存在大量的如用骗取他人签名的债权凭证，或已经得到履行的债权凭证向法院起诉，而法院往往依照证据规则判决行为人胜诉，依照上述答复意见，此类情形因为不存在伪造公文、证件、印章等行为而不构成犯罪，但此类行为的社会危害性是显而易见的，上述答复意见不利于有效防控和减少此类严重危害正常司法秩序的行为。
对于第二种观点，笔者认为，诉讼欺诈罪不构成敲诈勒索罪，二罪的行为模式存在本质上的不同。敲诈勒索罪的客观方面的本质特征是行为人使用威胁或要挟的方法使被害人产生恐惧心理从而交付财物，而诉讼欺诈的行为模式是行为人伪造证据，编造虚假的民事法律关系提起民事诉讼，使法院作出有利于自己的判决，以此来达到非法占有他人财产的目的。显然，采用诉讼的方式并不属于威胁或要挟的手段，财产处分人（法院）和被害人都没有因此而产生恐惧，处分和交付财物的原因也不是基于恐惧心理。因此，诉讼欺诈侵财行为不能以敲诈勒索罪定罪处罚。
对于第三种观点，诉讼欺诈行为人的确采用了虚构事实或隐瞒真相的手段，在行为结构上亦存在行为人、财产处分人（法院）及被害人三方主体，在这一点上与诈骗罪中的三角诈骗似乎并无二致，但深入分析之后就会发现二者之间存在较大差异。
首先，诉讼中的欺诈行为与三角诈骗在行为模式上存在较大差异。争论的焦点是，法院是否因行为人的欺诈行为而陷入了认识错误并基于认识错误而作出判决。诈骗罪中的行为人实施诈骗行为是要让对方陷入错误然后交付财产，对方的认识错误与行为人的欺骗行为之间具有因果关系，而在欺骗行为与对方交付财产之间，对方的认识错误又是中间环节，即必须是由于欺骗行为使对方产生认识错误从而交付财产，这是诈骗罪在行为模式上的本质特征。而反观诉讼欺诈行为，由于我国对民事诉讼推行了审判方式的改革后，对于诉讼中事实的证明和认定已逐渐采用了法律真实的标准。法律真实是指法院运用证据规则认定的案件事实达到了法律所规定
的视为真实的标准。采用法律真实标准即意味着法官所认定的事实与作为客观存在的客观真实之间存在不可避免的不一致有时甚至绝然相反。然而，法官依据法律真实标准所认定的事实，即使与客观事实不一致甚至相反，是否就意味着法官由此陷入了认识错误呢？笔者认为，法官依据证据规则及相关的程序法对事实进行认定，站在法官的立场上并不存在所谓的认识上的错误，如果这种对事实的认定也属于错误的话，则法律真实的标准将处于被架空的境地，民事诉讼中所采用的一整套证据规则与证明标准也将失去存在的意义。
其次，我国民事诉讼中对证据的认定标准也逐步采用了自由心证原理。所谓自由心证，即法官对证据证明力的有无及大小，运用逻辑推理和日常生活经验进行独立的判断，此判断的过程是在法官的内心中完成的，但判断的理由和结果必须在判决书中公开。自由心证赋予了法官独立审查判断证据的职权和职责。但在很多情况下，法官对证据的真实性是难以甚至无法判断出的，如行为人利用盖有合同专用章的空白信笺伪造合同或其他债权凭证，然后籍此向法院起诉的情形，由于印章是真实的，法官对合同或债权凭证的真实性即无法判断。又如，行为人利用被害人的疏忽，以被害人已履行完毕的债权凭证向法院起诉，要求履行，根据证据规则，如果此时对方当事人无法提供充足的证据证明自己已经履行了债务，就要承担败诉的法律后果。此外，在双方当事人恶意串、伪造证据，提起虚假诉讼谋取第三人财产或转移财产以逃避债务的情形，法官亦难以判断证据的真伪,从而极易作出错误的判决。在上述几种情况下，与其说法官陷入了对事实的认识错误而作出了错误的判决，不如说是当事人恶意利用证据规则的结果，因为法官对证据的判断及对事实的认定并没有违反相关程序法的规定。因此，那种认为法官因为行为人的诉讼欺诈行为陷入认识错误的观点并不能成立，至少不是在诉讼欺诈的一切场合都能成立。
再次，诉讼欺诈行为与单纯的诈骗行为所侵犯的客观也不尽相同。诈骗罪侵犯的客体为单一客体，即公私财产权利。而诉讼欺诈行为所侵犯的是复杂客体，如前所述，它不仅侵犯了公私财产权利，而且更严重的是它极大地妨害了正常的司法秩序，并且后者是其侵犯的主要客体。
基于以上分析，诉讼欺诈行为由于其极大的社会危害性，有必要运用刑罚的制裁方法对其进行规则，而将其定性为敲诈勒索罪抑或诈骗罪均不能准确概括其主客观要件要素，也无法完全评价其社会危害性。因此，要对诉讼欺诈行为进行有效且合理的刑法规制，唯有将其纳入妨害司法类的犯罪并另行另行新的罪名。
三、诉讼欺诈侵财行为的刑法规制：设立单独的诉讼欺诈罪
如前所述，对诉讼欺诈行为进行刑法规制的合理途径应是将其归入妨害司法类犯罪。接下来的问题是，将其定性为何种具体罪名？对此，有一种观点认为，可以通过修改现行刑法的相关条文，扩大伪证罪的主体并使之适用于一切诉讼的场合[9]。笔者不同意此种观点。其一，我国现行刑法规定的伪证罪仅适用于刑事诉讼当中，而诉讼欺诈行为主要发生在民事诉讼当中（有学者认为也发生在行政诉讼中），民事诉讼中的原告与伪证罪中的证人、鉴定人所起的作用及所处的地位完全不同，原告的陈述也不能等同于证人的证言。并且由于人性中利己的倾向，原告在诉讼中故意作虚假或不实的陈述是经常发生的，而这并没有违反相关的法律法规，如果此种情形一概认定为犯罪，则未免对当事人失之过苛，不利于调动当事人在诉讼中积极地行使自己的诉讼权利，使对抗制的审判方式的实际效果大打折扣。其二，伪证罪侵犯的客体仅为正常的司法秩序，而诉讼欺诈侵财行为不仅侵害了司法秩序，而且侵害了他人的财产权利。修改后的伪证罪无法概括诉讼欺诈行为的罪质和社会危害性，另行设立单独的诉讼欺诈罪势在必行。
首先，设立单独的诉讼欺诈罪符合诉讼欺诈行为的本质特征，了是对其进行刑法证人的需要。如前所述，诉讼欺诈行为侵犯的是双重客体，并且其对正常诉讼秩序的侵害是必然的，对他人财产权利的侵害则是或然的、不确定的。从客观方面来看，诉讼欺诈行为不符合诈骗罪的行为特征，从获取的社会效益来看，诈骗罪是结果犯，结果犯是基于“结果无价值”的考虑而设置的犯罪类型，以特定的结果出现作为犯罪既遂的标准。而妨害司法类的犯罪是行为犯，行为犯是基于“行为无价值”的考虑而设立的犯罪类型，行为人实施的犯罪行为本身在构成要件中具有决定性的地位。设立单独的诉讼欺诈罪后，行为人只要实施了伪造证据、提起虚假民事诉讼的行为，情节严重的，即构成该犯罪。由此可见，设立单独的诉讼欺诈罪，有利于以最小的司法资源猎取最大的法律及社会效益，从而有效地预防和控制此类犯罪。
其次，设立单独的诉讼欺诈罪有相关国家的立法例可资借鉴。目前大多数国家的刑法对诉讼欺诈行为没有明确规定，仅有意大利和新加坡二个国家在刑法中有明确规定，这二个国家均是将诉讼欺诈行为定性为妨害司法因的犯罪。意大利刑法第374条规定：“在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪，处6个月至3年有期徒刑。如果行为是在刑事诉讼中或者是在刑事诉讼前实施的，适用同样的规定。”该条规定的罪名即为“诉讼欺诈”，属于“侵犯司法管理罪”中的一个罪名。新加坡刑法第208条规定：“欺诈性地引起或承受一项反对其由任何人提起的诉讼的法令或命令的通过，该法令或命令为了对于起诉者而言取得不恰当的数额，或者大于该起诉者应得的数额，或者给予无资格获得财产的人以任何财产或由此而产生的利息；或者是引起或承受一项反对其已经履行的法令或命令被执行或对已经被履行的任何事情再被执行的，处可长至2年的有期徒刑，或处罚金，或两罚并处。”[10]该条的罪名为“采用欺骗手段接受非应得数额的判决”，属于“伪证及破坏公正司法罪”之一种。从上述两个国家的立法例来看，前者规定的广义的诉讼欺诈行为，后果规定的狭义的诉讼欺诈行为，均是将其定性为妨害司法类的犯罪，其立法经验有可供借鉴的地方。
至此，本文的结论是在现行刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第二节“妨害司法罪”中增设一条，即诉讼欺诈罪。本罪的构成要件亦应予以明确，本罪客体是正常的司法秩序及公民或法人的财产权利或其他权利。客观方面是通过伪造证据，编造虚假的法律关系，提起民事诉讼，通过法律的判决或强制执行来非法获取他人财产或实现其他不法目的，情节严重的行为。主体是年满16周岁具有完全刑事责任能力的自然人和单位。主观方面只能是故意，一般具有非法占有他人财产或实现财产性利益的目的，但行为的目的不影响本罪的构成。
四、诉讼欺诈罪的司法适用
在前面的论述中，笔者提出了设立单独的诉讼欺诈罪来规制以诉讼的手段非法获取他人财产的行为的方案。然而，在实践中，当事人在诉讼中采取欺诈性行为的形式及目的较为复杂，社会危害性也不尽相同，对此应具体问题具体分析，既要对严重扰乱司法秩序的诉讼欺诈行为予以刑事制裁，又要防止打击面过宽对当事人行使诉权产生负面影响。对于诉讼欺诈罪在司法实践的适用，应注意以下几点：
第一、应将当事人仅做虚假陈述的行为与诉讼欺诈行为区分开来。在民事诉讼中，当事人为了实现自身利益的最大化，故意对事实做虚假陈述的情况已屡见不鲜，此种行为虽然不应被提倡，但也没有达到需要被定罪处罚的严重程度，因为法官是在审查判断全案证据的基础上来认定事实从而作出裁判，而不是仅仅依照当事人的陈述来裁判。如果对此种行为定罪处罚，将会使当事人在诉讼中畏缩不前，不敢积极行使法律赋予的各项诉讼权利。因此，对于仅仅在诉讼中做虚假陈述的行为不应认定为诉讼欺诈行为，诉讼欺诈罪规制的关键是伪造证据，编造虚假法律关系的行为。
第二、应将法院或法官在审查认定证据中的过错作为从轻处罚的量刑情节予以考虑。尽管我国民事诉讼领域已采用了当事人主义，法官在诉讼中仅充当居中裁判的角色，但法官对诉讼双方所提交的证据进行审查判断却是必不可少的，这既是法官的职权，也是其职责。对于当事人提供的明显存在重大瑕疵、根据社会一般经验可以判断系伪造的证据的，法官应依职权对其证据效力予以否定。如果法官因为自身的疏于审查或工作失误对此类证据予以采信，导致对事实认定错误而作出错误判决的，应作为诉讼欺诈行为的酌定从轻量刑情节予以考虑。
第三、行为人在实施诉讼欺诈过程中采用的手段行为触犯其他罪名的（如伪造公文、证件、印章等行为），符合牵连犯的特征，应择一重罪处罚。行为在伪造证据过程中往往伴随着伪造公文、证件、印章等手段行为，目的行为是非法获取他人财产或实现其实不法目的，是典型的手段行为与目的行为之间的关系，符合牵连犯的原理，应择一重罪处罚，而不应实行数罪并罚。
[1] 陈桂明、李仕春著：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。
[2] 董玉庭著：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。
[3] 张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。
[4] 刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学2001年版，第251页。
[5] 参见最高人民检察院2002年10月23日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》。
[6] 参见王作富著：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》，2002年10月10日。
[7] 参见注释3，张明楷文。
[8] 参见欧阳竹筠、汪飞容著：《诉讼欺诈行为定性之探析》，载《河北法学》2005年第2期。吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。
[9] 郭理蓉著：《诉讼欺诈行为的定性》，载《法制日报》，2003年10月14日第十版。
[10] 上述二个条文参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第251－252页。