一、问题的提出
《刑法》第一百三十三条交通肇事罪中规定，交通运输肇事后逃逸的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。本条中提到的“逃逸”以及“因逃逸致人死亡”分别是交通肇事罪的两个加重处罚情节。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第二款的规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并且为逃避法律追究逃离事故现场的，以交通肇事罪定罪处罚。这里的逃逸是构成犯罪的必要条件，即作为定罪情节的逃逸。以上三种逃逸是交通肇事逃逸的三种情况。虽然三者在定罪量刑中所起到的作用不同，但是逃逸这一行为的性质是相同的。刑法中的行为可分为作为和不作为两种形式。[1]理论上对于交通肇事逃逸的行为性质的争论，也是关于其是属于作为还是不作为的争论。
交通肇事逃逸的行为究竟应如何定性呢？从目前的理论基础来看，似乎大部分学者都倾向于将其定性为不作为。笔者对此亦表示赞同。问题是，将其定性为不作为的依据是什么呢？交通肇事逃逸行为究竟违反了什么特定义务？这一特定义务的来源又是什么？本文即从不作为的理论出发，通过对不作为相关问题的研究，来对其进行分析论证，试证明交通肇事逃逸行为的性质为不作为的合理性。
二、交通肇事逃逸行为的不作为性质
交通肇事罪在刑法中属于责任事故性危害公共安全的犯罪。与其他同类犯罪客体的犯罪比较，只有交通肇事罪规定了“交通运输肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡”的加重情节。法律对逃逸行为特别关注，反映了交通肇事逃逸行为的人身危险性和社会危害性。本文认为，交通肇事逃逸的行为是不作为，正是因为其使刑法所期待的行为没有得到实施，具有人身危险性和社会危害性，刑法才要对其予以追究和重处。下文就分别从作为和不作为的区别以及不作为犯的作为义务来源两个方面对交通肇事逃逸行为的不作为性质进行分析。
（一）作为与不作为的区别
对交通肇事逃逸的行为性质之所以会有作为与不作为两种看法，与人们认识这一问题的角度有关。不同的角度反映了人们不同的思想倾向。要明确交通肇事逃逸行为的性质是作为还是不作为，不妨先从作为以及不作为的区别入手，通过对作为和不作为的对比分析，探究交通肇事逃逸行为的本质。关于作为和不作为的区别，首先面临的是二者的区别标准问题。目前理论界对此问题的主要观点阐述如下：
1、身体动静说。该学说是以传统观点中依行为的物理属性即身体的运动或者静止来区别作为和不作为的。身体运动即作为，身体静止即不作为。比较有代表性的表述如美国刑法理论主张：“作为即积极的身体动作，不作为即消极的身体无动作。”[2]
2、因果关系说。该学说以行为对于结果有无因果关系为标准来区分作为和不作为。对于结果的发生有因果关系的是作为，对结果的发生没有因果关系的便是不作为。也有的学者将法益代替结果，认为使法益恶化的是作为，使法益位置不改变的是不作为。[3]
3、社会意义说。该学说以行为所具有的社会意义为标准来区分作为以及不作为。即按照社会的意义及事物的性质而成为引起构成要件结果的原因的意思活动是作为，不防止构成要件结果的是不作为。或者说，惹起结果的具有社会意义的态度是作为，不防止结果的便是不作为。[4]
4、法规范说（又称价值说）。该学说认为，区分作为和不作为的标准不应该从区分的对象中寻求，而应从价值的角度判断。即对区别的对象是否符合构成要件，具有实行行为性进行法的评价。行为违反的法律规范是禁止性规范并且构成犯罪的是作为犯，行为违反的法律规范是命令性规范并且构成犯罪的是不作为犯罪。[5]
上述几种学说，对我们研究作为与不作为的区别具有一定的参考价值。但是仔细考察这些学说，不难发现，它们都存在一定的缺陷。
身体动静说纯粹是从物理角度出发，以身体的运动或者静止来区别作为和不作为。但是，“动”和“静”并不是二者的实质区别。“动”和“静”是相对的。将其纳入到刑法的框架中考虑，通常以静止的方式所构成的犯罪，其实现方式往往并非表现为身体的绝对静止。虽然不作为表面上是不为一定行为或表现出身体的静止，但不作为在许多情况下表现出身体的动作，同样也可以构成以不为一定运动的方式构成的犯罪。例如遗弃罪，为了逃避扶养义务，行为人往往并不只是不提供经济扶助、不给与必要照料等，有时也可能将被扶养人转移至自己无法或者不能扶养的地方而放弃扶养。因此，身体动静说是不可取的。有的学者将交通肇事逃逸的行为定性为不作为的理由是，作为是一种积极的身体活动，而“逃逸”正是符合作为的这一特征。[6]很明显，这种观点是以身体动静说为基础，简单将“逃逸”这一行为和“逃跑”的身体动作联系在一起得出的结论。这样的结论是表面的，不能说明交通肇事逃逸的行为性质。
对于因果关系说，其不足之处在于，首先，它只适用于结果犯，不适用于举动犯，但是刑法中的很多罪名却是以举动犯的形式构成的。其次，危害行为与危害结果之间存在一定的因果关系是行为构成犯罪的必要条件，而该学说却认为不作为是对结果的发生没有因果关系的行为，这等于是否定了不作为的存在。
社会意义说立足于行为的社会意义，但是它却忽视了法律的评价。有的时候仅仅从社会的观念上是不能对行为作出是非评价的。例如德国刑法中规定了事故现场逃逸罪，按照社会的观点，逃逸的行为是作为，但实际上法律对其的评价是从违反报告救助义务出发的，因此逃逸行为是符合该不作为犯构成要件形式的。另外，该说认为引起构成要件结果的行为是作为，不防止构成要件结果的是不作为。那么，不防止构成要件结果的行为和结果之间存在因果关系，可以说不防止构成要件结果的行为引起了该结果，如此理解的话，不防止构成要件结果的行为就也是作为。所以，社会意义说便丧失了区别作为和不作为的自身机能。
法规范说跳出区分的对象本身的限制，而从价值论的角度区分作为和不作为，与上述几种学说相比有一定的深入。但其又避免不了落入另一个弊端。按照该学说，违反禁止性规范的是作为，违反命令性规范的是不作为。刑法理论的通说把不作为犯分为两种类型，即纯正不作为犯（真正不作为犯）与不纯正不作为犯（不真正不作为犯）。现行刑法只规定了作为犯和纯正不作为犯，如果完全按法规判断，就会把法规没有明文规定的不纯正不作为犯排除在外。并且，该学说使作为和不作为的区别与禁止性规范和命令性规范的区别简单等同起来，然而禁止性规范和命令性规范并无实质上的区别，二者可以相互转换。例如，刑法中规定，交通肇事后逃逸的要加重处罚。这一规定可以理解为“禁止交通肇事后逃逸的行为”，是禁止性规范；但也可以理解为“必须不为交通肇事后逃逸的行为”，是命令性规范。因此，以法规范说来区别作为和不作为明显是不可取的。
作为是指行为人在意思的支配下，积极地有所为。即表现为一定的身体运动，对周围环境的某些现象和事件进行有意识地、积极地干预。但是，并非任何身体举动，都是有刑法中作为的意义，只有为法律禁止不得为的举动，才能成立作为。相反，不作为是指行为人在意思的支配下，消极地有所不为，但不作为也并非单纯的完全不为，而只有不为法律所要求实施的行为，即针对特定的行为不为时，才是刑法中的不作为。[7]从本质上看，刑法所评价的行为的最根本特点是，它既反映了人的主体性又能在客观上造成危害社会的结果，是一种主客观因素的统一。作为和不作为这两种行为都能够在客观上导致危害社会结果的发生，并且在对运动或静止的选择中表现人的主体性。不管二者的外在行为表现如何，刑法对其的评价都是针对是否履行特定的法律义务而言的。因此，本文认为，区别作为和不作为的标准应该是一定的法律义务。如果法律义务要求行为人不为一定行为，行为人有所为，则认定为作为；如果法律义务要求行为人应为一定行为，而行为人不为，则认定为不作为。
有了区别作为和不作为的标准后，就可以以此来判断交通肇事逃逸行为的性质了。按照上文所述，区别作为和不作为是看行为人有没有违反一定的法律义务。《解释》第三条规定，“交通肇事后逃逸”是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律的追究而逃跑的行为。从法律规定的内在含义看，逃逸行为仅仅是其行为的表象或其表现形式，在其背后的行为实质是不履行保护现场、进行抢救、迅速报案的义务，正是如此，我们认为逃逸行为本质上是不作为。[8]
（二）不作为犯的作为义务来源
如上文所述，交通肇事逃逸行为的实质是不履行保护现场、进行抢救、迅速报案的义务的不作为。那么，交通肇事后“保护现场、进行抢救、迅速报案”的义务能否成为不作为的作为义务呢？这种“保护现场、进行抢救、迅速报案”的义务是从哪里产生的呢？这主要涉及两个方面的问题：一是不作为犯的作为义务来源尤其是先行行为能否成为不作为犯的作为义务来源的问题；二是犯罪行为能否成为先行行为的问题。
不作为犯的作为义务是不作为犯的核心。它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的主要依据。[9]所谓不作为犯的作为义务来源，是指作为义务的产生条件，即行为人在何种情况下应当实施作为义务。对于不作为犯的作为义务来源，学者之间存在不同的学说。主要是包括两种理论观点，即形式说和实质说。我国刑法理论界对于这一问题的研究尚停留在形式说的阶段。其中形式说又可分为三形式说、四形式说和五形式说。我国刑法理论界通常主张四形式说，认为不作为犯的作为义务来源主要有四种：第一，法律明文规定的作为义务；第二，职务或业务要求的作为义务；第三，法律行为引起的作为义务；第四，先行行为引起的作为义务。由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他作为义务来源的特殊性，因此它一直备受关注。下文就将对其进行重点论述。
所谓先行行为所引起的作为义务，是指由于行为人先前实施的行为（简称先行行为），使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务。[10]先行行为能否成为不作为犯的作为义务来源，在理论上存有争议。目前按大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为之构成不作为犯罪是由于诚实信用原则推行并应用于社会日常生活的缘故，所以，先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯的条理，是基于法精神的合理判断而推理出来的。[11]对此持否定意见的学者则否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。另外，也有学者从作为义务论的角度出发，将先行行为从作为义务的根据中排除。[12]
本文认为，先行行为可以产生不作为的特定义务。先行行为作为产生作为义务的根据在于，该先行行为与其后所产生的危害结果之间存在关联性。具体来说，该先行行为使受国家法律保护的权益客体处于有遭受严重损害的紧迫的危险，行为人对先行行为引起的危险状态能排除而不排除，以致发生了危害结果。行为人应该对自己的行为负责任，这是追究行为人的法律责任的基本原则。因此，法律要求行为人在行为之前或行为之后，要考虑到行为的后果，如果因自己的行为而使法律所保护的利益处于危险状态的话，那么，行为人就有积极防止危险后果发生的义务。
解决了先行行为能否成为不作为犯的作为来源问题后，在先行行为的外延上，还有一个值得讨论的问题，即犯罪行为能不能成为先行行为？对此持肯定意见的学者认为，先行行为不仅包括合法行为、违法行为，还应当包括犯罪行为。其理由是：在不纯正不作为犯的成立中，先行行为既非构成要件要素，更非构成要件评价对象，只是作为产生作为义务的事实基础而存在，这意味着先行行为是独立于不纯正不作为犯的构成要件的成份，从理论逻辑上来讲，没有理由对先行行为作合法行为、违法行为或者非犯罪行为的限定。事实上，无论是合法行为、违法行为还是犯罪行为，均可产生作为不纯正不作为犯构成要件要素的作为义务。[13]笔者认为上述观点是合理的。反过来，有的学者指出，先行行为原则上不应包括犯罪行为，行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，但没有义务防止危害结果发生，如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止更为严重的结果发生，则负结果加重犯的责任。[14]这样的观点似乎不无道理。但是按该种观点就无法解释《解释》第六条规定的情况：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，分别按照相关规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。这里成立的是不作为的故意杀人罪或不作为的故意伤害罪。单纯的隐藏或者遗弃行为本身无法被认定为属于故意杀人罪或者故意伤害罪构成要件的行为，只有同先前的交通肇事行为所产生的救助义务相联系，才能被认为符合构成要件，成立不作为犯。
这里需要指出的是，虽然我们认为犯罪行为可以成为先行行为产生作为义务，但这并不意味着所有不作为的行为均能构成不作为犯罪。并非所有交通肇事逃逸致人死亡的行为均应按照故意杀人罪论处。行为人只有在交通肇事后又将被害人带离事故现场隐藏或遗弃，致使被害人死亡的行为才能成立故意杀人罪。因为这时伤者的生命安全排他性地由行为人所控制，行为人的逃逸行为对伤者生命安全的威胁，与以作为形式构成的故意杀人罪在法定构成要件上具有同等程度的危险。如果逃逸行为和不作为的故意杀人的实行行为之间不具有等价值性，就只能成立交通肇事罪的加重犯，而不能成立故意杀人罪。
交通肇事后“保护现场、进行抢救、迅速报案”的义务能否成为不作为的作为义务呢？这种“保护现场、进行抢救、迅速报案”的义务是从哪里产生的呢？综合上述理论分析，我们就能够对上文提出的这些问题作出回答了。首先，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”刑法第一百三十三条及相关司法解释又规定了肇事后逃逸的构成犯罪或作为加重处罚的情节。可见，行为人交通肇事后救助伤者等义务，是法律明文规定的义务。其次，由于先行行为使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的作为义务。交通肇事行为是违反交通运输管理法规的行为，对被害人的生命、健康造成了直接威胁，这一威胁是由行为人自己先前的交通肇事行为产生的，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务。交通肇事行为能够成为先行行为，因此，这一先行行为也能够产生特定的作为义务，即保护现场、进行抢救、迅速报案的义务。另外，上文已经论述过，犯罪行为也能够成为先行行为。那就能够说明，在交通肇事逃逸致人死亡的案件中，先前的已经独立构成犯罪的交通肇事行为能够成为先行行为，引起了特定的作为义务。违反这一作为义务的，在一定条件下，就能构成不作为的故意杀人罪。
（三）交通肇事逃逸行为的性质是不作为
综上所述，交通肇事逃逸的行为性质应是不作为。交通肇事逃逸的行为实质上违反了保护现场、进行抢救、迅速报案的义务。这也是它区别于作为的最关键特征。而这一特定义务的来源，既来自法律的规定，也来自先行行为，二者存在竞合。这种竞合强化了对救助受伤者这一作为义务的期待可能性。行为人在交通肇事后，负有救助伤者等义务，能履行而没有履行，就构成交通肇事逃逸。
三、研究交通肇事逃逸行为不作为性质的现实意义
随着我国经济的飞速发展，交通工具日益普及，但同时交通事故的发生也日益显现出增多的趋势。尤其是交通肇事逃逸行为，给责任认定以及抢救伤者等工作加大了难度。因此刑法对此严惩不贷。交通肇事逃逸行为的性质是交通肇事逃逸相关问题的基础，研究其不作为性质无论是在司法上，还是在立法上，都具有重要的现实意义。
（一）对司法实践的指导
通过对交通肇事逃逸行为的不作为性质的研究，我们能够从本质上把握“交通肇事逃逸”的定义，明确立法原意，进而在司法实践中处理此类案件时，能够准确定罪量刑，体现刑法要求的罪责刑相适应原则。
《解释》第三条规定，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。但是在交通肇事后，刑法责难的究竟是为逃避法律追究而逃跑的行为，还是不履行救助义务的行为？从立法原意看，刑法之所以规定对交通肇事后逃逸的加重处罚，其用意是在督促肇事者及时救助伤者，而不是为了督促肇事者不要逃避法律追究。理由有以下几点：第一，从主观上看，交通肇事者的逃逸行为至少包括逃避法律追究和逃避救助义务两个目的，甚至主要以逃避救助义务为目的。第二，从肇事现场的紧急情况看，救助伤者的义务远远大于不逃避法律追究的义务，肇事者的逃逸行为首先背弃的是救助义务。第三，从惩罚与救助的逻辑关系上看，追究肇事者法律责任的目的是惩罚其造成的伤害，如果因为追究法律责任而耽误救助伤者，就失去了追究法律责任的实际意义。第四，从社会关注的焦点看，社会关注的焦点恰恰是肇事者不救助伤者而不是逃避法律追究的问题。第五，从刑法原理上讲，一般情况下，刑法只把犯罪后不逃避法律追究（自首）的行为作为从轻处罚的情节，不把犯罪后逃避法律追究的行为作为加重处罚的情节。[15]综上所述，从立法本意上看，刑法予以关注的，是交通肇事后不履行救助义务的行为。从交通肇事逃逸行为的不作为性质来看，这也是符合其本质的，因为逃逸行为违反的正是保护现场、进行抢救、迅速报案的义务。因此，研究交通肇事逃逸行为的不作为性质有利于我们从本质上定义“交通肇事逃逸”这一概念，并明确立法本意。
根据事实条件的不同，司法实践中出现的案件也不尽相同。但是法律条文的规定是概括性的，往往无法列举出所有可能出现的情况。然而，只要我们从立法本意和法律原则出发，就能以不变应万变。研究交通肇事逃逸行为的不作为性质，对于正确处理司法实践中的各种案件，做到以事实为依据、以法律为准绳，具有一定的指导意义。例如交通肇事逃逸在实践中可能出现以下情况：
1、行为人驾车肇事，将行人撞成重伤后留在现场，肇事人没有立即对伤者进行救护，导致伤者得不到救助而死亡。
2、行为人驾车肇事将行人撞成了重伤，因为害怕，立即将伤者送往医院救治后逃跑。
以上两种情况中，第一种情况属于不救助也不逃逸，第二种情况属于救助后逃逸。如果按刑法第一百三十三条表面规定处理，那么第一种情况中因为行为人没有逃逸，就不能适用加重处罚；第二种情况中因为行为人逃逸了应对其加重处罚。但是通过对比不难看出，这样的处理显然不合理。第一种情况中行为人虽然没有逃逸，但因其不救助行为造成了被害人死亡的恶劣结果；而第二种情况中行为人虽然逃逸了，但其履行了救助义务，其社会危害性已降低。明确了交通肇事逃逸行为的不作为本质，就能正确定罪量刑了。因为逃逸行为受刑法责难的实质就在于不履行保护现场、进行抢救、迅速报案的义务。因此，处理上述两种情况，不是看肇事人是否逃离了现场，而是看肇事人是否履行了救助义务。只要违反了这一特定义务，就应以“交通肇事逃逸”论处。
（二）对立法完善的启示
交通肇事逃逸作为一种具有严重社会危害性的行为，引起了刑法学界的广泛关注。虽然1997年刑法修订时增加了交通肇事后逃逸和因逃逸致人死亡的从重情节，但立法上并没有对逃逸行为作出科学合理的规定。2000年《解释》的出台，使交通肇事罪的相关问题又引起了学界的诸多争论。通过对交通肇事逃逸行为不作为性质的研究，我们能够解决交通肇事逃逸的本质问题，并且能够对弥补立法缺陷作出一定启示。
从交通肇事逃逸行为的不作为本质来看，刑法第一百三十三条关于交通肇事后逃逸和因逃逸致人死亡的加重处罚规定的实质用意是要求行为人在肇事后履行保护现场、进行抢救、迅速报案的义务。但是《解释》第三条规定，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。这样的规定似乎更多地体现了国家对追究法律责任的权力的重视，而不是对人身权利的保护，这就削弱了刑法的保护机能。并且，因为法律规定的缺失会导致司法实践中处理这类案件因没有明确的法律依据而违背罪刑法定原则，也容易让肇事人钻了法律的空子。因此，立法应将“发生交通事故后不履行保护现场、进行抢救、迅速报案的义务”明确在对“交通肇事后逃逸”的行为的定义中。因此有的学者建议将“交通肇事逃逸”从现行刑法的交通肇事罪中脱离出来，不再作为交通肇事罪的加重情节，而是独立成为“交通肇事逃逸罪”，以使法律后果明确化，使立法更适应更加适应社会需要，更加具有可操作性。笔者认为，这种建议确实值得考虑。
[1] 在英美刑法理论中，持有是独立于作为与不作为的第三种行为形式，被称为是事态犯罪。参见陈兴良：“‘无行为则无犯罪’——为一条刑法格言辩护”，《中外法学》，1999年第5期。
[2] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第54页。
[3] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第18页。
[4] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第19页。
[5] 聂慧苹：“作为犯与不作为犯的区别研究”，《法制与社会》，2007年第8期。
[6] 参见刘淑莲：“交通肇事逃逸行为的作为性质”，《法学杂志》，2005年第2期。
[7] 熊选国：“论作为与不作为的区别”，《法学评论》，1991年第5期。
[8] 林维：“交通肇事逃逸行为研究”，载陈兴良主编《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版，第250页。
[9] 李学同：“论不作为犯罪的特定义务”，《法学评论》，1991年第4期。
[10] 陈兴良：“犯罪不作为研究”，《法制与社会发展》，1999年第5期。
[11] 于改之：“不作为犯罪中‘先行行为’的本质及其产生作为义务的条件——兼论刑法第133条‘因逃逸致人死亡’的立法意蕴”，《中国刑事法杂志》，2000年第5期。
[12] [日]西田典之：《刑法理论的现代展开》总论Ⅰ，日本评论社1988年版，第91页，转引自黎宏，《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第154页。
[13] 张小虎：“不纯正不作为犯先行行为犯罪及其处置的法理分析——兼论交通肇事逃逸致人死亡”，《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第1期。
[14] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页。
[15] 参见侯国云：“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，《法学》，2002年第7期。