一、  基本案情

    公诉机关宜兴市人民检察院。

  被告人王洋江，男，1989年3月11日生，汉族，初中文化，无业，住贵州省六枝特区牛场乡黄平村王家包组。

    被告人徐登江，男，1982年12月5日生，汉族，小学文化，无业，住贵州省水城县陡菁乡土发村。

    宜兴市人民检察院指控，毕朝俊因嫖娼时现金被盗，遂指使被告人程正华叫老乡帮其寻找卖淫女报复。2010年1月5日被告人程正华纠集被告人王洋江、徐登江和毕朝俊将曹某某当作偷窃的卖淫女强行带至本市丁山任墅四条岭的山林中，威逼曹某某交出同伙，并拿走曹某某的手机1只，后在向曹某某索要钱财未果的情况下，毕朝俊及被告人王洋江、徐登江轮流对曹某某实施了奸淫。为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人王洋江、徐登江的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项，第二十五条第一款的规定，均已构成强奸罪。

    经审理查明，毕朝俊（另案处理）在宜兴市丁蜀镇嫖娼时因现金被窃，遂指使被告人程正华叫老乡帮其寻找该卖淫女索要被窃现金。2010年1月5日，被告人程正华纠集被告人王洋江、徐登江等人和毕朝俊至宜兴市丁蜀镇大中街，将曹某某（女，1979年7月12日出生，湖北省大冶市人）当作偷钱的卖淫女，用木棍击打曹某某后，骑摩托车强行将曹某某带至宜兴市丁山任墅四条岭一山林中，威逼曹某某交出同伙，为防止曹某某报警，拿走曹某某的手机。之后被告人程正华返回丁蜀镇欲找曹某某的同乡交涉，被告人王洋江、徐登江及毕朝俊等人在山林中看守曹某某。被告人王洋江看到毕朝俊提着裤子从草丛中的曹某某处出来后，就想与曹某某发生关系，之后其也强行与曹某某发生了性关系。被告人徐登江看到王洋江和卖淫女发生性关系，之后，其也脱掉裤子上去强行与曹某某发生了性关系。

    宜兴市人民法院裁判:被告人王洋江、徐登江违背妇女意志，采用胁迫的手段强行轮流与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪，应予惩处，轮奸妇女从重处罚。被告人王洋江犯强奸罪，判处有期徒刑十年；被告人徐登江犯强奸罪，判处有期徒刑十年。

    二、需要探讨的问题

    强奸罪中，二人以上轮奸的从重处罚。本案是否需适用刑法第二十五条第一款即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪判决？

    三、评析

    本案是一起因报复行为引起的非法拘禁案，错拘曹某某后，看管时，又引发轮奸案件，事实清楚，证据确实、充分。在审理过程中，存在争议的问题是被告人王洋江、徐登江轮奸妇女是否存在共同故意？轮奸是否必须在共同故意强奸犯罪中发生？

    一种意见认为，被告人王洋江、徐登江强行与被害人曹某某发生性关系，虽非标准的共同故意轮奸犯罪，事前无通谋，但属承继的共同犯罪，被告人王洋江、徐登江利用了毕朝俊强奸曹某某机会，先后继续强行与曹某某发生性关系。因而，本案应适用刑法第二十五条第一款判决。并且认为，轮奸行为只能发生在共同犯罪中。

    另一种意见认为，被告人王洋江、徐登江强行与被害人曹某某发生性关系，既不是同时犯，也不是共同故意犯罪，更不是承继的共同故意犯罪。而只是在一段时间内对同一妇女先后、轮流实施奸淫行为，但构成轮奸犯罪的要件。轮奸犯罪与共同故意犯罪并无必然联系。

    我们认为后一种意见是正确的，具体理由如下：

    1.根据我国刑法第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。各共同犯罪人必须具有共同犯罪的犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意共同实施犯罪，希望或者放任该结果发生的心理态度。根据共同犯罪故意形成的时间，将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。其中又包含承继的共同犯罪，承继的共同犯罪是指在他人实施一部分犯罪之后，行为人才开始参与他人犯罪的情况。本案中被告人王洋江、徐登江先后强行与被害人曹某某发生性关系，事前、事中均无同谋共议的行为，也无共同的帮助行为，徐登江看到毕朝俊奸淫了曹某某，起意强行与曹某某发生了性关系。徐登江看到王洋江奸淫了曹某某，也起意强行奸淫了曹某某，王洋江、徐登江均未加以利用各自前一行为人奸淫行为之后，参与他人的犯罪行为。前一行为人奸淫行为也不存在持续状态。因此，王洋江、徐登江奸淫曹某某的行为不构成共同故意犯罪。

    2.轮奸在汉语词典中的意思为：两个或两个以上男子轮流强奸同一女性。刑法第二百三十四条第三款第（四）项规定的轮奸，是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女实施奸淫的行为。从两者的含义分析，轮奸作为强奸罪的一种，其认定的关键首先是看两个以上的行为人是否具有在同一时间段内，对同一妇女先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪，轮奸仅是一项共同的事实行为，而与是否符合共同犯罪并无必然联系。当然，共同预谋实施轮奸构成共同犯罪。本案中被告人王洋江、徐登江先后强行与被害人曹某某发生性关系，是在前一行为人完成强奸行为后，并且明知曹某某已被他人奸淫后实施。王洋江、徐登江具有奸淫曹某某的共同认识，并在共同认识的支配下轮流奸淫曹某某。王洋江、徐登江的上述犯罪行为构成强奸罪中的轮奸要件。

    因此，本案判决不应适用刑法第二十五条第一款。